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D.Lgs. n. 97/2016 (modifica della legge n. 190/2012 Anticorruzione e del D.Lgs. 33/2013 Trasparenza

Principali novità

Sulla G.U.R.I. n. 132/2016 è stato pubblicato il D.lgs. n. 97/2016 recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell'articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” entrato in vigore il 23 giugno.
Il decreto, che dà attuazione alla delega contenuta nell’art. 7 della Legge 124/2015 (cd. Riforma della pubblica amministrazione), apporta importanti modifiche al D.lgs. n. 33/2013 con particolare riferimento all’ambito di applicazione degli obblighi e delle misure in materia di trasparenza della P.A.
L’attività delle amministrazioni pubbliche nel secondo semestre del 2016 deve essere caratterizzata dall’applicazione delle rilevanti novità contenute nel D.Lgs. n. 97/2016.
In particolare, ai sensi del nuovo art. 1, comma 1, del suindicato decreto, la trasparenza è ora intesa come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa”.
Si tratta di una innovazione rilevante finalizzata a garantire la libertà di accesso ai dati e ai documenti in possesso della P.A. tramite quello che viene definito “accesso civico”. Questo strumento, come noto, è stato introdotto dal D.Lgs. n. 33/2013 e nella sua versione originaria si sostanziava nel diritto di chiunque di richiedere documenti, informazioni o dati di cui la P.A. aveva omesso la pubblicazione, nei casi in cui vi era obbligata.
In pratica, l’accesso non era totalmente libero, ma scaturiva solo come conseguenza del mancato rispetto da parte della P.A. del relativo obbligo di pubblicazione.

Freedom of information act

Con il D.lgs. n. 97/2016 si amplia tale possibilità prevedendo l’accesso ai dati e ai documenti ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione allo scopo di favorire “forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
Viene così introdotto nel nostro ordinamento il FOIA (Freedom of information act) ovvero il meccanismo analogo al sistema anglosassone che consente ai cittadini di richiedere anche dati e documenti che le pubbliche amministrazioni non hanno l’obbligo di pubblicare, seppure nel rispetto di alcuni limiti tassativi finalizzati ad evitare un pregiudizio concreto alla tutela dei seguenti interessi pubblici :

• la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico;
• la sicurezza nazionale;
• la difesa e le questioni militari;
• le relazioni internazionali;
• la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
• la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
• il regolare svolgimento di attività ispettive.

L'accesso non è altresì consentito, per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:

• la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
• la libertà e la segretezza della corrispondenza;
• gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale,
• il diritto d'autore e i segreti commerciali.

Il diritto è, inoltre, escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi previsti dall'art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.

Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico, l’Autorità Nazionale anticorruzione, d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza Unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, adotta linee guida recanti indicazioni operative.
Rispetto alla procedura di accesso ai documenti amministrativi di cui agli art. 22 e segg. della L. n. 241/90, l’accesso civico è consentito senza alcuna limitazione soggettiva (ovvero non bisogna dimostrare di essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale ad una situazione giuridica qualificata), non deve la richiesta essere motivata ed è gratuita (salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto dall’amministrazione per la relativa riproduzione).
Relativamente alla procedura è previsto che la richiesta di accesso civico avvenga con le seguenti modalità di presentazione ad uno dei seguenti 4 soggetti:

• ufficio che detiene i dati o le informazioni;
• Ufficio Relazioni con il Pubblico (URP);
• altro ufficio indicato dall’amministrazione nella sezione amministrazione trasparente;
• responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza” (solamente per le informazioni la cui pubblicazione è obbligatoria);

L'amministrazione ha l'obbligo di individuare i controinteressati e di dare comunicazione della richiesta agli stessi. I controinteressati possono presentare (entro 10 gg dalla ricezione) una motivata opposizione.
Il procedimento di accesso civico si conclude con un provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza. In caso di accoglimento, l'amministrazione provvede a trasmettere i dati al richiedente, o a pubblicarli sul sito se i dati sono oggetto di pubblicazione obbligatoria. Se è stata presentata opposizione del controintressato, l'amministrazione provvede dopo 15 gg dalla comunicazione dell'accoglimento dell'accesso al controinteressato.
Nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il termine indicato al comma 6, il richiedente può:

• presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, di cui all’articolo 43, che decide con provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni.

Se l’accesso è stato negato o differito a tutela degli interessi di cui all’articolo 5-bis, comma 2, lettera a), il suddetto responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per l’adozione del provvedimento da parte del responsabile è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
Avverso la decisione dell’amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, avverso quella del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, il richiedente può proporre ricorso al tribunale amministrativo regionale.
Qualora si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il richiedente può altresì presentare ricorso al DIFENSORE CIVICO competente per ambito territoriale, ove costituito. Qualora tale organo non sia stato istituito, la competenza è attribuita al difensore civico competente per l'ambito territoriale immediatamente superiore. Il ricorso va altresì notificato all’amministrazione interessata. Il difensore civico si pronuncia entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso. Se il difensore civico ritiene illegittimo il diniego o il differimento, ne informa il richiedente e lo comunica all’amministrazione competente. Se questa non conferma il diniego o il differimento entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’accesso è consentito. Qualora il richiedente l’accesso si sia rivolto al difensore civico, il termine di cui all’articolo 116, comma 1, del Codice del processo amministrativo decorre dalla data di ricevimento, da parte del richiedente, dell'esito della sua istanza al difensore civico. Se l’accesso è stato negato o differito a tutela degli interessi di cui all’articolo 5 bis, comma2, lettera a), il difensore civico provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per la pronuncia del Difensore è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.

Modifiche sull'obbligo di pubblicazione e anticorruzione

1. Sito internet “Soldi pubblici”. Il decreto in oggetto introduce l’art. 4-bis del D.Lgs 33/2013 prevedendo l’istituzione del sito internet denominato “Soldi pubblici”, gestito dall’Agenzia per l’Italia digitale, che consentirà l’accesso e la consultazione dei dati dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni. Inoltre ciascuna amministrazione pubblicherà sul proprio sito, all’interno della sezione “amministrazione trasparente”, i dati dei propri pagamenti, con l’indicazione della tipologia di spesa, dell’ambito temporale di riferimento e dei beneficiari, con esclusione delle spese di personale che vengono pubblicate in altre sezioni, ai sensi degli articoli da 15 a 20 del D.Lgs 33/2013.
2. Durata dell’obbligo di pubblicazione. Viene abrogato il comma 2 dell’art. 9 del D.lgs 33/2013 che prevedeva le sezioni del sito di archivio. La disciplina vigente prevede, in sintesi, che i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria devono rimanere sul sito web per un periodo di 5 anni o, per alcune tipologia di dati, per un periodo inferiore determinato dall’ANAC, oltre il quale vengono eliminati dal sito, ma possono essere chiesti con le modalità dell’accesso civico.
3. Piccoli Comuni. Previsione di modalità semplificate per i Comuni sotto i 15.000 abitanti e per gli ordini e collegi professionali.
4. Estensione dei vincoli per la trasparenza. Ai fini del decreto, per 'pubbliche amministrazioni' si intendono tutte le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorità portuali, nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione.La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile:
   a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali;
   b) alle società in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124. Sono escluse le società quotate come definite dallo stesso decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124;
   c)alle associazioni,alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell’organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
5. Previsione di link a documenti esistenti (collegamento ipertestuale interno) ed alle banche dati nazionali (collegamento ipertestuale esterno )elencate nell'allegato B del decreto in parola di cui si riportano di seguito alcune fra le più significative per l'attività amministrativa della Provincia (art. 9 e art 9 bis):
   • Perla PA, gestita dal Dipartimento della Funzione Pubblica,
   • SICO, gestito dal Ministero dell’Economia e Finanze,
   • l’Archivio contratti del settore pubblico, gestito dall’ARAN
   • Patrimonio della PA, gestito dal Ministero dell’Economia e Finanze,
   • BDAP, Banca Dati Amministrazioni Pubbliche, gestito dal Ministero dell’Economia e Finanze,
   • BDNCP Banca Dati nazionale dei Contratti Pubblici, gestito dall’ANAC,
   • Servizio Contratti Pubblici, gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti
6. Pubblicazione degli atti di carattere normativo e amministrativo generale. La disposizione dell’art. 11 specifica la definizione di atti generali ai fini della trasparenza. Pertanto devono essere pubblicati sul sito web istituzionale i riferimenti normativi, le direttive e le circolari, i programmi e le istruzioni, ogni atto che dispone sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti, i codici di condotta, le misure integrative di prevenzione della corruzione, i documenti di programmazione strategico-gestionale e gli atti degli organismi indipendenti di valutazione.
7. Procedimenti amministrativi. La disposizione sulla pubblicazione dei dati relativi alle tipologie di procedimento rimane sostanzialmente invariata, le modifiche attengono all’obbligo di pubblicare l’ufficio responsabile del procedimento e non più il nome del responsabile del procedimento. Viene meno l’obbligo di pubblicazione dei risultati delle indagini di customer satisfaction , delle convenzioni-quadro e delle ulteriori modalità di accesso ai dati nonché per lo svolgimento dei controlli sulle dichiarazioni sostitutive.
8. Provvedimenti amministrativi. Viene modificato l’art. 23 del dlgs 33/2013. Non è più necessario pubblicare i provvedimenti finali dei procedimenti di autorizzazione e concessione e dei concorsi e prove selettive. Rimane l’obbligo di pubblicare i provvedimenti finali dei procedimenti di scelta del contraente per contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e degli accordi stipulati dall’amministrazione, specificando il riferimento agli accordi di cui agli artt. 11 e 15 della legge 241/1990 (accordi integrativi o sostitutivi del procedimento e accordi fra pubbliche amministrazioni). Viene abrogata la disposizione che prevede le modalità di pubblicazione. 
   Si evidenzia, infine, che è stata abrogata la norma contenuta nell’art. 39, comma 1, lettera b) che prevedeva a carico della P.A. l’obbligo di pubblicare gli schemi di provvedimento prima che siano portati ad approvazione, le delibere di adozione e approvazione ed i relativi allegati riguardanti gli atti di governo del territorio (tra cui piani territoriali, piani di coordinamento, piani paesistici, strumenti urbanistici generali e attuativi nonché le varianti).
9. Carta dei servizi. La disposizione di cui all’art. 28 del decreto in oggetto introduce l’obbligo di pubblicare la carta dei servizi anche per i gestori di pubblici servizi, oltre che per le pubbliche amministrazioni. Vengono abrogate le disposizioni che prevedevano la pubblicazione dei costi effettivamente sostenuti per i servizi e i tempi medi di erogazione dei servizi.
10. Superamento del Programma Triennale per la Trasparenza e l'Integrità, il quale troverà una specifica sezione nel Piano triennale per la prevenzione della corruzione e la necessità di uno stretto collegamento tra piano anticorruzione e piano delle perfomance tramite la promozione della trasparenza quale obiettivo strategico per la perfomance organizzativa e individuale (art.10).
    Si evidenzia che il comune di Matera ha già integrato la programmazione anticorruzione e trasparenza con l'approvazione del PTCP 2016/2018.

Modifiche riguardanti l'organizzazione

1. Articolazione degli uffici. L’art. 13 reca una disposizione semplificativa per la pubblicazione dell’articolazione degli uffici, eliminando il riferimento alle risorse a disposizione. Pertanto è sufficiente pubblicare l’articolazione degli uffici, le competenze di ciascun ufficio e i nomi dei dirigenti responsabili
2. Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi – Rispetto al vigente articolo 14 del D.Lgs n. 33/2013

• viene ampliato l’ambito soggettivo di applicazione della norma, attualmente riferita ai titolari di incarichi politici, estendendola ai titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, compresi quelli conferiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico senza procedure pubbliche di selezione (nuovo comma 1-bis dell’art. 14);
• viene modificata la nozione di titolare di incarichi politici di livello statale, regionale e locale (facendo riferimento agli incarichi politici “anche se non di carattere elettivo” anziché agli incarichi politici “di carattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di indirizzo politico”);
• viene introdotto l’obbligo per il dirigente di comunicare all’amministrazione gli emolumenti complessivi percepiti a carico della finanza pubblica, anche in relazione al limite al trattamento economico del personale pubblico e delle società partecipate fissato in 240.000 euro lordi annui (ai sensi dell’articolo 13, comma 1, del D.L. 66/2014) e l’obbligo dell’amministrazione di pubblicare sul sito l’ammontare complessivo degli emolumenti per ciascun dirigente (comma 1-ter dell’art. 14);

I dati da pubblicare sono:

• atto di nomina o proclamazione;
• curriculum;
• compensi e rimborsi connessi alla carica;
• dati relativi ad altre cariche presso enti pubblici e privati e ad altri incarichi con oneri sulla finanza pubblica;
• dichiarazione dei redditi e dichiarazione patrimoniale.

La disposizione infine specifica che gli obiettivi di trasparenza devono essere riportati nei contratti di conferimento degli incarichi dirigenziali e, conseguentemente, il loro mancato raggiungimento comporta responsabilità dirigenziale (art. 14)

Modifiche riguardanti gli obblighi sulla programmazione e il controllo

1. Rafforzamento dei compiti del Nucleo di Valutazione o dell’organismo indipendente di valutazione per la verifica ed attuazione delle misure di trasparenza. La norma, poi, pone in capo all' OIV due tipi di verifiche.
   La prima è di coerenza dei piani triennali per la prevenzione della corruzione con gli obiettivi stabiliti nei documenti di programmazione strategico - gestionale, anche ai fini della validazione della Relazione sulla performance.
   La seconda verifica attiene, invece, ai contenuti della Relazione sulla performance in rapporto agli obiettivi inerenti alla prevenzione della corruzione e alla trasparenza, potendo chiedere, inoltre, al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza le informazioni e i documenti necessari per lo svolgimento del controllo e può effettuare audizioni di dipendenti. L’Organismo, infine, riferisce all’ANAC sullo stato di attuazione delle misure di prevenzione della corruzione e della trasparenza.
2. Performance. E' modificato il comma 2 dell'art.20, che prevede per pubbliche amministrazioni l'obbligo di pubblicazione dei criteri definiti nei sistemi di misurazione e valutazione della performance per l'assegnazione del trattamento accessorio e i dati relativi alla sua distribuzione, in forma aggregata, al fine di dare conto del livello di selettività utilizzato nella distribuzione dei premi e degli incentivi, nonché i dati relativi al grado di differenziazione nell'utilizzo della premialità sia per i dirigenti sia per i dipendenti, è abrogato il comma 3.

 Modifiche riguardanti gli obblighi sulle procedure d'appalto

• Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. La disposizione dell’art. 31 del decreto in oggetto conferma gli obblighi già previsti dall’art. 1 comma 32 della legge 190/2012, richiamando la possibilità dei collegamenti ipertestuali con le banche dati, e, inoltre, richiama gli obblighi di pubblicazione previsti dal nuovo codice degli appalti, decreto legislativo n. 50/2016. Il predetto decreto legislativo n. 50/2016 prevede, all’art. 29, la pubblicazione delle seguenti informazioni e documenti:
• tutti gli atti relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture;
• tutti gli atti relativi alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni;
• il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, entro due giorni dall’adozione;
• la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti;
• i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione

Sanzioni e scadenze

1. Irrogazione di sanzioni per la violazione delle misure sulla trasparenza; L’art. 47 del d.lgs 33/2013 prevede la sanzione, a carico del titolare di incarico politico, di amministrazione e di direzione, per la mancata o incompleta comunicazione delle informazioni e dei dati, da € 500,00 a € 10.000,00. L’art. 38 del decreto legge in oggetto aggiunge la previsione che la stessa sanzione si applica nei confronti del responsabile della mancata pubblicazione dei dati, e, inoltre, la stessa sanzione si applica per la mancata pubblicazione dei dati sui pagamenti di cui all’art. 4 bis. Si chiarisce che le sanzioni sono irrogate dall’ANAC, che disciplinerà il procedimento di irrogazione delle sanzioni con proprio regolamento.

Si ricorda infine che, per esplicita previsione legislativa, nella concreta applicazione delle nuove regole occorre garantire la invarianza delle spese.
Scadenze previste:

• 20/12/2016 (entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore): le PA, che rientrano nell’ambito soggettivo di applicazione (articolo 2-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013), dovranno adeguarsi alle modifiche del decreto legislativo in questione, e dovranno assicurare l’effettivo esercizio del diritto di accesso civico (articolo 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33 del 2013);
• 24/06/2017 (entro 1 anno dalla data di entrata in vigore): acquistano efficacia gli obblighi di pubblicazione (articolo 9-bis D.Lgs. 33/2013) dei dati residenti in archivi “centrali”, indicati nell’allegato B del decreto. Le singole PA dovranno pubblicare il link agli archivi “centrali” o comunque un archivio “locale” che sia identico a quello centrale.